پیشینه تحقیق مفاهیم تعهد و آزادی قراردادی و دوره پیش قراردادی و نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی دارای ۵۱ صفحه می باشد فایل پیشینه تحقیق به صورت ورد  word و قابل ویرایش می باشد. بلافاصله بعد از پرداخت و خرید لینک دنلود فایل نمایش داده می شود و قادر خواهید بود  آن را دانلود و دریافت نمایید . ضمناً لینک دانلود فایل همان لحظه به آدرس ایمیل ثبت شده شما ارسال می گردد.

فهرست مطالب

۲-۱-گفتار اوّل : مفاهیم تعهد و آزادی و دوره قراردادی    ۵
۲-۱-۱- تعهّد    ۵
۲-۱-۱-۱-تعریف تعهد    ۵
۲-۱-۱-۲- ارکان تعهد    ۷
۲-۱-۱-۳-اوصاف تعهد    ۸
۲-۱-۱-۴- منابع تعهد    ۱۰
۲-۱-۱-۴-۱-منابع تعهد در قوانین    ۱۰
۲-۱-۱-۴-۲- منابع تعهد در نظریات حقوقی    ۱۳
۲-۱-۱-۴-۲-۱- نظریه تعهدات قانونی و قراردادی    ۱۳
۲-۱-۱-۴-۲-۲- نظریه دموگ (تقسیم بر مبنای نقش اراده)    ۱۴
۲-۱-۱-۴-۲-۳- تقسیم منابع تعهد به اعمال حقوقی و وقایع حقوقی    ۱۶
۲-۱-۱-۴-۲-۴- نتیجه و انتخاب نظریه برتر    ۱۶
۲-۱-۲- آزادی قراردادی    ۱۹
۲-۱-۲-۱- تبیین اصل آزادی قراردادی    ۱۹
۲-۱-۲-۲- محدوده اصل آزادی قراردادی    ۲۱
۲-۱-۲-۳- موانع اصل آزادی قراردادی    ۲۳
۲-۱-۲-۳-۱- قانون    ۲۴
۲-۱-۲-۳-۲- نظم عمومی    ۲۶
۲-۱-۲-۳-۳- اخلاق حسنه    ۲۷
۲-۱-۳- دوره قراردادی    ۲۷
۲-۱-۴-مسئولیت قراردادی    ۲۸
۲-۱-۵- ضرر    ۳۰
۲-۲-گفتار دوّم : مفاهیم دوره پیش قراردادی و  نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی    ۳۲
۲-۲-۱- دوره پیش قراردادی    ۳۲
۲-۲-۱-۱- تعریف دوره پیش قراردادی    ۳۳
۲-۲-۱-۲- ملاک تفکیک دوره پیش قراردادی از قراردادی    ۳۵
۲-۲-۲- نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی    ۳۷
۲-۲-۲-۱- تعریف نظریه    ۳۷
۲-۲-۲-۲- مبانی نظریه    ۳۹
۲-۲-۲-۲-۱- آزادی قراردادی    ۳۹
۲-۲-۲-۲-۲- نظریه اخطار به خریدار    ۴۰
۲-۲-۳- مسئولیّت پیش قراردادی    ۴۲
۲-۲-۴- ارتباط در دوره پیش قراردادی    ۴۲
۲-۲-۴-۱- گفتگوهای مقدّماتی    ۴۲
۲-۲-۴-۲- مذاکرات پیش قراردادی    ۴۴
فهرست منابع و مآخذ :    ۴۵

منابع  :

احمدی، محمدرضا. (۱۳۸۸). تأمّلی در مفهوم، مبانی و اقسام تعهد، مجلّه پژوهش حقوق و سیاست (دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبائی)، سال یازدهم، شماره ۲۶، صص ۷ الی ۴۲

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۸۴ الف). مسئولیت ناشی از عیب تولید (مطالعه انتقادی و تطبیقی در تعادل حقوق تولید کننده و مصرف کننده)، تهران: انتشارات دانشگاه تهران

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۸۴ ب). دوره مقدماتی حقوق مدنی، وقایع حقوقی، تهران: شرکت انتشار

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۸۴ ج). حقوق مدنی، ایقاع، تهران: میزان

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۸۵ الف). نظریه عمومی تعهدات، تهران: میزان

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۸۵ ب). حقوق مدنی، اعمال حقوقی: قرارداد-ایقاع، تهران: شرکت انتشار

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۸۵ ج). حقوق مدنی، اموال و مالکیت، تهران: میزان

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۸۵ د). حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج ۱، تهران: شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۸۶ الف). مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، تهران: شرکت انتشار

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۸۶ ب). قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران: میزان

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۸۷). حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج ۴، تهران: شرکت انتشار

کاتوزیان، ناصر و عباس زاده، محمدهادی. (۱۳۹۲). حسن نیّت در حقوق ایران، فصلنامه حقوق مجلّه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره ۳، صص ۱۶۷ الی ۱۸۶

شهیدی، مهدی. (۱۳۸۳). اصول قراردادها و تعهدات، تهران: مجد

شهیدی، مهدی. (۱۳۸۵ الف). تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران: مجد

شهیدی، مهدی. (۱۳۸۵ ب). سقوط تعهدات، تهران: مجد

شهیدی، مهدی. (۱۳۸۵ ج). مجموعه مقالات حقوقی، تهران: مجد

شهیدی، مهدی. (۱۳۸۶ الف). آثار قراردادها و تعهدات، تهران: مجد

-گفتار اوّل : مفاهیم تعهد و آزادی و دوره قراردادی

تبیین مفهوم تعهد که یکی از مبنایی ترین و اساسی ترین مفاهیم این مقاله است در این گفتار به عمل می آید.پس از روشن شدن اهمّیت این گفتار در ادامه به مفاهیم عمومی و کلّی اشاره می نماییم.

۲-۱-۱- تعهّد[۱]

در این بخش به تعریف تعهد، ارکان تعهد، اوصاف تعهد و نهایتاً منابع تعهد پرداخته خواهد شد.

۲-۱-۱-۱-تعریف تعهد

تعاریف مختلفی از تعهد در حقوق داخلی و حقوق خارجی ارائه شده است. ممکن است در نظر اوّل، واژه تعهد با واژه عقد که مهمترین سبب ایجاد تعهد می باشد، یکسان تلقّی شود. باید توجّه داشت که هرچند مفهوم تعهد و مفهوم عقد به هم نزدیکند، امّا این بدان معنا نیست که این دو مفهوم را به یک معنا تعبیر کنیم. به عبارت دیگر، در شکل گیری تعهد لازم نیست که حتماً عقدی بین طرفین منعقد شود و اسباب ایجاد تعهدات متعدّدند. با برّرسی قانون مدنی ایران نیز می توان گفت که منظور قانونگذار از واژه تعهد، مطلق بوده و هم شامل التزامات و تعهدات ناشی از تراضی و قرارداد و هم شامل الزامات قهری خارج از قرارداد که به حکم مستقیم قانون یا در اثر وقایع حقوقی بر اشخاص تحمیل  می شوند، می گردد. (حسنعلی درودیان به نقل از احمدی، ۱۳۸۸: ۱۱)

در تعریف تعهد گفته شده است که: ((رابطه حقوقی است که به موجب آن شخصی در برابر دیگری مکلّف به انتقال و تسلیم مال یا انجام دادن کار یا عدم انجام کاری می شود، خواه سبب ایجاد آن رابطه عقد باشد یا ایقاع یا الزام قهری)). (کاتوزیان، ۱۳۸۵ الف: ۷۱)

این رابطه حقوقی گاهی از قرارداد ناشی می شود و گاهی نیز قانون به طور مستقیم و بدون اینکه طرفین خواسته باشند، آن را ایجاد می کند. تعهد به این معنی شامل الزامات خارج از قرارداد نیز می گردد. (صفایی، ۱۳۸۵: ۱۳)

یکی از ارکان تعهد، طرفین آن می باشد. در این رابطه حقوقی، شخصی را که در برابر دیگری ملتزم به ایفای تعهد شده است، مدیون یا بدهکار و شخصی را که حق مطالبه و اجبار مدیون را پیدا کرده است، دائن یا طلبکار  می نامند. پس بنابراین، دین[۲]و طلب[۳]، دو روی یک سکه هستند به این توضیح که تعهد از جنبه مثبت، حق دینی یا طلب گفته می شود و از جنبه منفی، دین یا تعهد نامیده می شود.

گفته شد که مفهوم تعهد در معنای عام با مفهوم عقد تفاوت دارد و نباید آنها را به یک معنی تعبیر کرد. عقد، سبب ایجاد گروهی از تعهدات می شود که این رابطه علیّت نباید باعث اختلاط دو مفهوم علّت و معلول در ذهن شود. اثر عقد نیز محدود به ایجاد تعهد نیست و آثار دیگری از جمله ایجاد حق عینی و ایجاد شخصیت حقوقی (در عقد شرکت) و اعطای اذن و نمایندگی (در عقد وکالت) و نحو آن دارد. اثر مشترک و طبیعی هر تعهد این است که طلبکار می تواند وفای به عهد را از مدیون بخواهد و در صورت امتناع وی از این کار، مطالبه جبران خسارت نماید ولی اثر قرارداد، وابسته به مفاد تراضی طرفین و احکامی که قانونگذار در این زمینه بیان داشته، می باشد. هرچند که مهمترین و شایع ترین منبع تعهد، عقد است امّا تعهد یک رابطه دینی و شخصی بین طلبکار و بدهکار است که گاهی از طریق عقد و گاهی در اثر وقایع دیگر از جمله مسئولیت مدنی به وجود می آید. البته تفکیک بین عقد و تعهد در حقوق اسلام و حقوق فرانسه و نیز قانون مدنی ایران که مقتبس و متأثّر از دو منبع مذکور است، آن طور که باید صورت نپذیرفته است که این موضوع در حقوق کنونی قابل انتقاد است[۴]. بنابراین عقد و تعهد، دو مفهوم متفاوت از هم هستند که ملازمه ای هم با یکدیگر ندارند؛ زیرا گاه تعهد بدون عقد به وجود می آید و گاه نیز از عقد تعهدی ایجاد نمی شود. (کاتوزیان، ۱۳۸۵ الف: ۷۶-۷۱)

۲-۱-۱-۲- ارکان تعهد

۲-۱-۱-۲-۱- موضوع تعهد: احکام مربوط به مورد معامله در مواد ۲۱۴ به بعد قانون مدنی ایران ذکر شده است. هر چند که قانونگذار در این مواد به معاملات اشاره دارد، امّا می توان آن را به کلّیه تعهدات از جمله تعهدات پیش قراردادی سرایت داد. موضوع تعهد یکی از پایه های ایجاد رابطه دینی است.مدیون باید در برابر دیگری کاری معیّن و معلوم را عهده دار شود، و هرگاه این کار ناظر به انتقال یا تسلیم عین معیّن است، آن عین موجود باشد. ممکن است یک عقد دارای موضوعات متعدد باشد. در چنین فرضی، گاه تعهد به اعتبار موضوعات آن به چند تعهد تحلیل می شود و گاه دیگر موضوعات در قصد مشترک طرفین چنان به هم پیوند داده شده که در حکم یک موضوع است. (احمدی، ۱۳۸۸: ۱۷)

موضوع تعهد باید دارای خصوصیاتی باشد از جمله اینکه:

۱-باید معیّن یا دست کم قابل تعیین باشد: این ویژگی در مقابل مردّد بودن موضوع تعهد قرار می گیرد که به صورت بر عهده گرفتن یکی از دو موضوع به نحو تردید می باشد. البته ممکن است که طلبکار یا متعهد در تعیین یکی از چند موضوع آزاد و مختار باشند امّا این امر تنها در حالتی قابل پذیرش است که این امکان در قرارداد وجود داشته باشد، مانند تعهد به تملیک مال کلّی که در آن متعهد می تواند یکی از افراد آن مال را برای ایفای تعهد به طلبکار ارائه کند و تعهد از عهده وی خارج شود. البته در این حالت بر طبق ماده ۲۷۹ قانون مدنی ایران، متعهد باید فردی از آن مال را ارائه کند که حدّاقل از دید عرفی، در حد متوسّط آن مال کلّی محسوب شود.

۲-موضوع تعهد باید مقدور باشد: منظور از این ویژگی آن است که انجام موضوع تعهد باید از عهده اشخاص برآید حتّی اگر آن اشخاص، شخصی به غیر از متعهّد باشند. به عبارت دیگر کاری که هیچ کس از عهده آن برنمی آید، موضوع تعهد قرار نمی گیرد. همچنین طبق ماده ۳۴۸ قانون مدنی در مواردی که موضوع تعهد انتقال مال معیّن است، قدرت بر تسلیم در انتقال دهنده نیز شرط درستی تعهد است. در مواردی نیز که اصطلاحاً تعهد قائم به شخص است، مقدور بودن در شخص متعهد ملاک نظر است. (کاتوزیان، ۱۳۸۵ الف: ۷۰-۶۹)

شرایط و خصوصیات دیگری نیز برای موضوع تعهد (مورد معامله) پیش بینی شده است؛ از جمله: مالیت داشتن، عقلایی بودن، مشروع بودن عمل موضوع تعهد. (شهیدی، ۱۳۸۵ الف: ۳۱۰-۲۸۲)

۲-۱-۱-۲-۲- طرفین تعهد: همانطور که گفته شد، تعهد رابطه ای حقوقی بین اشخاص است و لذا در این رابطه، وجود شخص یا اشخاصی به عنوان طلبکار یا دائن[۵] و شخص یا اشخاصی به عنوان متعهد یا مدیون[۶] ضروری می باشد. حتی در فرض مواردی که یک شخص به صورت یک طرفه برای خود تعهدی به وجود می آورد باز هم رابطه ایجاد شده یک رابطه طرفینی است. اگر وصف طلبکار و بدهکار در یک شخص جمع شود به موجب ماده ۳۰۰ قانون مدنی، به دلیل مالکیت ما فی الذّمه که یکی از اسباب سقوط تعهدات است، تعهد مذکور ساقط می شود. بنابراین طرفین تعهد ممکن است دو نفر یا بیشتر باشند. (کاتوزیان، ۱۳۸۵ الف: ۷۱-۷۰ و احمدی، ۱۳۸۸: ۱۶)

۲-۱-۱-۲-۳-رابطه حقوقی: ((سوّمین رکن تعهد، رابطه حقوقی بین طرفین است که به موجب آن، متعهدله می تواند انجام امر یا خودداری از انجام امری را از متعهد مطالبه کند)). (صفایی، ۱۳۸۵: ۱۴-۱۳)

در واقع برای تحقّق تعهد، ضرورت دارد که میان دائن و مدیون یا متعدله و متعهد رابطه ای حقوقی برقرار شود که از نظر حقوقی دارای اعتبار و ضمانت اجراء باشد. رابطه ای که دائن به استناد آن بتواند از مدیون اجرای تعهد را به نفع خود مطالبه کرده و در صورت استنکاف از اجراء، با توسّل به مقامات صالحه عمومی، الزام او را به انجام تعهد عملی سازد. (حسنعلی درودیان به نقل از احمدی، ۱۳۸۸: ۲۲)

۲-۱-۱-۳-اوصاف تعهد

اوصاف مهمّی که برای تعهد در آثار حقوقدانان مشاهده می شود به قرار ذیل است:

۱- تعهد یک رابطه حقوقی[۷] است: یکی از تقسیم بندی های سنّتی حق در کشور ما، تقسیم آن به حق عینی و دینی است. حق عینی حقی است که به اشیاء معیّن مادّی تعلّق می گیرد؛ مانند حق مالکیت و حق مستأجر نسبت به مورد اجاره. حق دینی نیز حقی است که اشخاص بر ذمّه دیگران دارند؛ مانند حق بستانکار نسبت به بدهکار. (صفایی، ۱۳۸۶: ۱۲۴)

حق دینی یا همان تعهد، یک رابطه حقوقی بین طلبکار (دائن) و متعهّد (مدیون) است که در آن شخص طلبکار می تواند امری را از دیگری مطالبه کند و شخص متعهّد، ملزم به انجام آن امر است. گفته شده است که حق دینی بر خلاف حق عینی، نسبی است یعنی طلبکار تنها حق مراجعه به مدیون را دارد و نمی تواند موضوع تعهد را از دیگران مطالبه نماید. بنابراین در حقوق ما شخصی بودن رابطه دینی از اوصاف تعهد است و همین وصف، آن را از حقوق عینی متمایز می سازد. حق عینی امّا، همه را به احترام و رعایت آن ناگزیر می کند و از مزیّت های آن، ایجاد حق تقدم[۸] و حق تعقیب[۹] است. (احمدی، ۱۳۸۸: ۲۳)

۲- تعهد یک رابطه حقوقی الزام آور است: الزام آور بودن تعهد در مسئولیتهای مدنی و عقود لازم، کاملاً بدیهی و مشهود است. ایجاد تکلیف به اجرای مفاد تعهد در ذات و جوهر هر تعهدی نهفته است و مفهوم آن با اختیار قابل جمع نمی باشد و لذا کسی را که در انجام دادن کاری آزاد است نمی توان متعهد به آن پنداشت. هر چند که در برخی موارد مانند عقود جایز، ممکن است که منبع ایجاد تعهد، جایز و قابل فسخ باشد امّا این امر هرگز بدان معنا نیست که اصل تعهدات ناشی از آن منابع نیز الزام آور نبوده و متعهّد در انجام یا عدم انجام آنها مختار باشد. (همان، ۱۳۸۸: ۲۴)

۳- تعهد به معنی خاص التزام مالی است: ((با اینکه تعهد به معنی عام خود، شکل حقوقی تمام روابط انسانی است، در نظریه عمومی تعهدات به روابط حقوقی درباره اموال اختصاص دارد. به همین دلیل نیز گاه آن را در نظریه عام تری که ویژه اموال و دارایی است، مطرح می سازند و حقوقدانان نیز به چهره اقتصادی تعهد می پردازند و آن را به اعتباری در زمره اموال می آورند. از این نظریه در حقوق تجارت و سایر رشته های حقوق خصوصی و در حقوق اداری نیز استفاده می شود و به همین جهت ملاحظات اقتصادی و منطقی در این بخش حقوق مدنی سهم بیشتری دارد. پس در این بحث، مقصود از تعهد، التزامی است که موضوع آن انتقال مال یا انجام دادن کاری مربوط به روابط مالی باشد)). (کاتوزیان، ۱۳۸۵ الف: ۶۹-۶۵)

۲-۱-۱-۴- منابع تعهد

پس از روشن شدن مفهوم تعهد لازم است که به صورت مختصر به منابع ایجاد آن نیز اشاره نماییم. در این زمینه به تقسیم بندی منابع تعهد در قوانین و نظریات حقوقی پرداخته می شود.

۲-۱-۱-۴-۱-منابع تعهد در قوانین

۱- منابع تعهد در قانون مدنی ایران: همانطور که می دانیم، قانون مدنی در کشور ما به مانند بسیاری از کشورهای دیگر به عنوان قانون مادر بر همه قوانین دیگر سایه افکنده و هر گاه بین سایر قوانین و قانون مدنی تعارض ظاهری وجود داشته باشد، فرض اولیه این است که احکام قانون مدنی بر سایر احکام برتری دارد و باید از آن تبعیت نمود، مگر اینکه خود قانونگذار احکام ویژه ای را مقرّر کرده باشد.

قانون مدنی ایران به مانند بسیاری از موضوعات دیگر، به طور صریح به بحث منابع تعهد اشاره نکرده است و لذا باید با برّرسی کل قانون، منابع تعهد را استخراج کرد. در نظر قانونگذار ما (مواد ۱۸۳ به بعد و مواد ۳۰۱ الی ۳۳۷ ق.م.) اسباب ایجاد تعهد به دو گروه اصلی تقسیم شده است که عبارتند از: عقود و منابع خارج از قرارداد (ضمان قهری). عقد به عنوان منبع اصلی تعهد در تمام نظامهای حقوقی پذیرفته شده استو قانون مدنی ایران نیز از این قاعده مستثنی نیست. قانون مدنی در بحث الزامات خارج از قرارداد با اقتباس از فقه، منابع تعهد را به چهار دسته تقسیم نموده است که عبارتند از غصب و آنچه در حکم غصب است، اتلاف، تسبیب، استیفاء. در کلّیات باب دوم قانون مدنی نیز اداره مال غیر و ایفای ناروا بدون تخصیص عنوان خاص به آن، در زمره الزامات خارج از قرارداد شمرده شده است. (احمدی، ۱۳۸۸: ۲۸)

[۱]-Obligation.

[۲]-Debt.

[۳]-Demand.

[۴]برای مشاهده این موضوع در فقه مراجعه شود به: شیخ مرتضی انصاری، المکاسب، بحث خیارات و شیخ موسی نجفی خوانساری، منیه الطالب (تقریرات میرزا حسین نائینی)، جلد اول، صفحه ۳۳ .

[۵]-Creditor.

[۶]-Debtor.

[۷]-Legal Relationship.

[۸]-Priority Right.

[۹]-Pursue Right.

تمامی فایل های پیشینه تحقیق و پرسشنامه و مقالات مربوطه به صورت فایل دنلودی می باشند و شما به محض پرداخت آنلاین مبلغ همان لحظه قادر به دریافت فایل خواهید بود. این عملیات کاملاً خودکار بوده و توسط سیستم انجام می پذیرد. جهت پرداخت مبلغ شما به درگاه پرداخت یکی از بانک ها منتقل خواهید شد، برای پرداخت آنلاین از درگاه بانک این بانک ها، حتماً نیاز نیست که شما شماره کارت همان بانک را داشته باشید و بلکه شما میتوانید از طریق همه کارت های عضو شبکه بانکی، مبلغ  را پرداخت نمایید.