پیشینه تحقیق داوری در نظام حقوقی ایران و جایگاه آن در فقه اسلامی و مفهوم و ماهیت حقوقی شرط داوری دارای ۹۱ صفحه می باشد فایل پیشینه تحقیق به صورت ورد  word و قابل ویرایش می باشد. بلافاصله بعد از پرداخت و خرید لینک دنلود فایل نمایش داده می شود و قادر خواهید بود  آن را دانلود و دریافت نمایید . ضمناً لینک دانلود فایل همان لحظه به آدرس ایمیل ثبت شده شما ارسال می گردد.

فهرست مطالب

۱-فصل اول:داوری در نظام حقوقی ایران و جایگاه آن در فقه اسلامی۱۴
۲-۱-مفهوم داوری و مقایسه آن با نهاد های مشابه و اقسام داوری۱۴
۲-۱-۱-مفهوم داوری۱۴
۲-۱-۱-۱-تعریف لغوی داوری۱۴
۲-۱-۱-۲-تعریف اصطلاحی داوری۱۵
۲-۱-۲-مبنای داوری۱۷
۲-۱-۲-۱-مبنای داوری در فقه اسلامی۱۷
۲-۱-۲-۲-مبنای داوری در حقوق۱۸
۲-۱-۳-مقایسه داوری با مفاهیم مشابه۱۹
۲-۱-۳-۱-مقایسه داوری با رسیدگی قضایی۱۹
۲-۱-۳-۲-مقایسه داوری با میانجیگری۲۲
۲-۱-۳-۳-مقایسه داوری با کارشناسی۲۴
۲-۱-۳-۴-مقایسه داوری با مفهوم وکالت۲۶
۲-۱-۴-اقسام داوری۲۶
۲-۱-۴-۱-داوری داخلی و داوری بین المللی۲۷
۲-۱-۴-۱-۱-داوری داخلی۲۷
۲-۱-۴-۱-۲-داوری بین المللی۲۹
۲-۱-۴-۱-۳-تعریف داوری بین المللی۳۰
۲-۱-۴-۱-۴-هدف از داوری تجاری بین المللی۳۰
۲-۱-۴-۱-۵-سازمانهای مشهور داوری بین المللی۳۲
۲-۱-۴-۲-داوری موردی و داوری سازمانی۳۴
۲-۱-۴-۲-۱-داوری موردی۳۵
۲-۱-۴-۲-۲-داوری سازمانی۳۵
۲-۱-۴-۳-داوری اجباری و داوری اختیاری۳۶
۲-۱-۴-۳-۱-داوری اجباری۳۶
۲-۱-۴-۳-۲-داوری اختیاری۳۷
۲-۱-۴-۴-داوری تجاری و داوری غیر تجاری (مدنی)۳۸
مبنای این تقسیمبندی به موضوع و نوع فعالیت و کسب و کار طرفین منازعه بر میگردد.۳۸
۲-۱-۴-۴-۱-داوری تجاری۳۸
۲-۱-۴-۴-۲-داوری غیر تجاری (مدنی)۳۸
۲-۱-۵-داوری در پیمان ها۳۹
۲-۱-۵-۱-تعریف پیمان۳۹
۲-۱-۵-۲-وضعیت ارجاع اختلافات ناشی از پیمان ها به داوری۴۰
۲-۲-داوری درفقه اسلامی۴۲
۲-۲-۱-تعریف و ماهیت تحکیم۴۲
۲-۲-۱-۱-تعریف تحکیم۴۲
۲-۲-۱-۲-ماهیت تحکیم۴۳
۲-۲-۲-مشروعیت قاضی تحکیم۴۴
۲-۲-۲-۱-مشروعیت قاضی تحکیم در فقه امامیه۴۴
۲-۲-۲-۱-۱-دلیل مشروعیت قاضی تحکیم۴۴
۲-۲-۲-۱-۲-قلمرو صلاحیت قاضی تحکیم۴۵
۲-۲-۲-۲-مشروعیت قاضی تحکیم از دیدگاه فقهای اهل سنت۴۶
۲-۲-۳-اجرای احکام داوری در فقه۴۷
۲-۲-۴-شرط اجتهاد در قاضی تحکیم۴۸
۲-۲-۵-نتیجه۴۸
۲-فصل دوم :مفهوم و ماهیت حقوقی شرط داوری۸
۳-مفهوم و حقوقی شرط داوری۴۴
۳-۱-مفهوم شرط۴۴
۳-۱-۱-تعریف شرط۴۴
۳-۱-۱-۱-تعریف لغوی۴۴
۳-۱-۱-۲-تعریف اصطلاحی و حقوقی۴۴
۳-۱-۲-ماهیت شرط ضمن عقد۴۶
۳-۱-۲-۱-وابستگی شرط به عقد۴۶
۳-۱-۲-۲-آثار تابعیت شرط از عقد۴۷
۳-۱-۲-۳-اقسام و مبانی تقسیم شرط۴۸
۳-۲-شرط ضمن عقد و ارتباط شرط با عقد۴۸
۳-۲-۱-شروط تبانی یا بنایی۴۹
۳-۲-۲-شرط ضمن عقد( صریح و ضمنی )۴۹
۳-۲-۳-شروط الحاقی۴۹
۳-۲-۴-تعریف شرط ضمن عقد(صریح و ضمنی)۵۰
۳-۲-۵-اقسام شرط ضمن عقد۵۱
۳-۲-۵-۱-شرط صفت۵۱
۳-۲-۵-۲-شرط فعل۵۲
۳-۲-۵-۳-شرط نتیجه۵۴
۳-۳-شرایط صحت شرط مندرج ضمن عقد۵۴
۳-۳-۱-شروط باطل۵۵
۳-۳-۱-۱-شرط غیر مقدور۵۵
۳-۳-۱-۲-شرط بی فایده۵۶
۳-۳-۱-۳-شرط نامشروع۵۷
۳-۳-۲-شروط باطل و مبطل عقد۵۸
۳-۳-۲-۱-شرط خلاف مقتضای عقد۵۹
۳-۳-۲-۲-شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.۶۰
۳-۳-۳-موافقتنامهی داوری۶۱
۳-۳-۳-۱-مفهوم۶۱
۳-۳-۳-۲-انواع موافقت نامهی داوری۶۲
۳-۳-۳-۲-۱-ازحیث زمان تنظیم۶۲
۳-۳-۳-۲-۲-از حیث شکل۶۲
۳-۳-۴-شرایط و آثار موافقتنامهی داوری۶۳
۳-۳-۴-۱-شرایط موافقتنامهی داوری۶۳
۳-۳-۴-۱-۱-شرایط مشترک۶۳
۳-۳-۴-۱-۲-شرایط اختصاصی۶۵
۳-۳-۴-۲-آثار موافقت نامهی داوری۶۷
۳-۳-۴-۲-۱-فقط نسبت به اشخاصی که آن را تنظیم نموده اند مؤثر است۶۷
۳-۳-۴-۲-۲-تعهّد و تکلیف به ارجاع اختلاف به داور۶۸
۳-۳-۴-۲-۳-اعطای صلاحیت به داور یا داوران۶۸
۳-۳-۴-۲-۴-سلب صلاحیت از محاکم دولتی۶۸
۳-۳-۴-۳-بررسی استقلال شرط داوری۷۰
۳-۳-۴-۴-شرط داوری و رابطه آن با اقسام شرط ضمن عقد۷۴
۳-۳-۴-۵-ادلّهی صحت شرط داوری۷۶
۳-۳-۴-۵-۱-قرآن کریم۷۶
۳-۳-۴-۵-۲-روایات وارده از معصوم (ع)۷۷
۳-۳-۴-۵-۳-سیره عقلاء۷۸
۳-۳-۴-۵-۴-وجود قوانین موضوعه۷۸
۳-۳-۵-منتخب قوانین و اسناد بین المللی۸۰
۳-۳-۵-۱-قانون داوری نمونه آنسیترال۸۰
۳-۳-۵-۲-قاعده آنسیترال۸۱
۳-۳-۵-۳-قانون نمونه داوری بازرگانی بین المللی۸۲
۳-۳-۵-۴-کنوانسیون حل و فصل اختلافات مربوط سرمایه گذاری بین دولت ها و اتباع دولت های دیگر(کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۶)۸۳
۳-۳-۵-۵-کنوانسیون شناسائی و اجرای احکام داوری خارجی۸۴
۳-۳-۶-نتیجه۸۵
منابع. ۸۶

منابع:

قرآن کریم.

معین، م. ۱۳۸۷٫ فرهنگ فارسی معین. تهران: نشر کتاب پارسه، ۱۱۰۷صفحه.

دهخدا، ع ا. ۱۳۶۱ . فرهنگ دهخدا. تهران: چاپ وزارت ارشاد اسلامی، ۵۰۰ صفحه.

شیروی، ع ح. ۱۳۹۱٫ داوری تجاری بین المللی. تهران: سمت. ۳۷۰ صفحه.

افرام البستانی، ‌ف. ۱۳۷۸٫ المنجدالطلاب. تهران: انتشارات اسلامی، ۸۶۴ صفحه.

کاتوزیان، ن. ۱۳۷۷٫ فلسفه حقوق. تهران: شرکت سهامی انتشار، ۷۰۵ صفحه.

کاتوزیان، ن. ۱۳۸۷٫ قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی. تهران: نشر میزان، ۸۳۰ صفحه.

کاتوزیان، ن. ۱۳۷۴٫ اموال و مالکیت. تهران: یلدا، ۲۵۴صفحه.

کاتوزیان، ن. دوره مقدماتی حقوق مدنی. شرکت سهامی انتشار و شرکت بهمن برنا، ۵۴۸ صفحه .

کاتوزیان، ن . ۱۳۹۰٫ قواعد عمومی قراردادها. تهران: شرکت سهامی انتشار، ۴۰۴ صفحه.

کریمی، ع. پرتو، ح. ۱۳۹۱٫ حقوق داوری داخلی. تهران: انتشارات دادگستر، ۳۲۸صفحه.

محمدی خورشیدی، م. ۱۳۹۰٫ داوری در حقوق ایران. تهران: انتشارات بهنامی، ۲۰۰ صفحه.

علامه حلی، ح. ۱۳۷۴٫ تحریرالاحکام. مشهد: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، ۲۸۱صفحه.

شیخ طوسی، م. ۱۴۱۷ ه ق. الخلاف. قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌. ۴۲۷صفحه.

شیخ طوسی، ۱۳۵۱، مبسوط فی فقه الامامیه. تهران: المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه‌. ۳۱۱صفحه.

نجفی، م ح. ۱۴۱۲ ه ق. جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام. بیروت: انتشارات دار احیاء، ۳۶۸ صفحه.

برزگر، ص. ۱۳۴۳. حکمیت بازرگانی بین المللی. تهران: نشریه کانون سردفتران. ۱۹۷ صفحه .

جعفری لنگرودی، م ج. ۱۳۸۲٫ ترمینولوژی حقوق. چاپ ششم. تهران: انتشارات گنج‌دانش، ۷۹۱صفحه.

جعفری لنگرودی، م ج. ۱۳۶۸٫ حقوق اموال. تهران: گنج دانش، ۴۱۴ صفحه.

جعفری لنگرودی، م ج. ۱۳۹۱٫ مجموعه محشی قانون مدنی. تهران: گنج دانش، ۱۱۱۱صفحه.

جنیدی، ل. ۱۳۷۶٫ قانون حاکم در داوری های تجاری بین المللی. تهران: دادگستر، ۳۲۰ صفحه .

 ۱- فصل اول:داوری در نظام حقوقی ایران و جایگاه آن در فقه اسلامی

در این فصل ابتدا به داوری در نظام حقوقی ایران پرداخته خواهد شد (مبحث نخست) و سپس به موضوع داوری و جایگاه آن در فقه اسلامی مورد بررسی قرار گیرد (مبحث دوم).

۱-۱مفهوم داوری و مقایسه آن با نهاد های مشابه و اقسام داوری

در این مبحث ابتدا  به تعریف داوری و سپس با مفاهیم مشابه مقایسه می شود.

۱-۱-۱- مفهوم داوری

برای شناخت بهترو درک صحیح از مفهوم داوری لازم است واژه داور را از نظر لغوی و اصطلاحی و در ادامه با توجه به اهمّیت و گستردگی مفهوم آن به بررسی و مطالعه تطبیقی این واژه در نظام های حقوقی دیگر کشورها بپردازیم.

-۱-۱-۱-تعریف لغوی داوری

داور و داوری از ریشه داد می­باشد. داد به ­معنی قانون بوده و نیز به برخی نوشته­های دینی اطلاق می­گردد. داور در واقع همان دادور بوده، یعنی کسی که اهل داد است. به داوری، دادیه[۱]‌ نیز گویند (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص ۱۷). در شاهنامه چنین آمده است:

((نشستند سالی چنین سوگوار                                                        پیام آمد از داور کردگار
تو شاهی و گراژدها پیکری                                                              بیاید بر این داستان داوری))

یکی از صفات خداوند ((داور)) بودن است، زیرا خداوند در روز جزا در خصوص اعمال بندگان قضاوت و حکم می کند(شیروی،۱۳۹۱: ص۸). دو بیت زیر از دو غزل حافظ، معنای ((داور)) و ((داوری)) را به روشنی بیان می کند.

یکی از عقل می لافد یکی طامات می بافد                  بیا کاین ((داوری)) ها را به پیش ((داور)) اندازیم

گوییا باور نمی دارند روز ((داوری))                          کاین همه قلب و دغل در کار ((داور)) می کنند

در فرهنگ دهخدا، واژه (داور) در اصل (دادور) بر وزن دادگر، نامور، هنرور و سخنور به­معنی صاحب داد، قاضی، عادل، قضاوت، انصاف درباره نزاع و مرافعه اختلا‌ف بین دو یا چند نفر و نیز به معنی حکم کردن، محاکمه نمودن آمده است. سپس در طول زمان به ­جهت کثرت استعمال و تسهیل در تلفظ و تخفیف در نگارش به مرور دال ثانی حذف شده و تبدیل به (داور) شده است (دهخدا، ۱۳۶۱: ص۲۲۳). درفرهنگ عمید از داور به معنای دادور، حاکم، قاضی، کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند تن انتخاب شود و از داوری نیز در لغت به معنای قضاوت و انصاف درباره نزاع و کشمکش و مرافعه دو یا چند تن آمده است (عمید، ۱۳۷۷: ص۹۲۳). در فرهنگ معین چنین آمده است: داوری در لغت به­معنای ((شکایت پیش قاضی بردن، تظلم، یکسو کردن مرافعه، ‌حکومت میان مردم، قضاوت)) می­باشد (معین، ۱۳۸۷: ص۳۹۴). معنای عرفی داوری نیز با معنای لغوی آن نزدیکی دارد. در عرف نیز به شخص قضاوت کننده که با رأی خویش اختلافی را پایان می بخشد، داور گویند.

داوری واژه­ای فارسی است که طبیعتاً در متون فقهی از این کلمه استفاده نشده است، واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکم (بروزن مرتب) (محمدی خورشیدی، ۱۳۹۰: ص۱۷). داوری به­معنای قضاوت کردن و رأی دادن نیز آمده است. برای نمونه در عبارت ((ان الله قد حکم بین العباد)) مقصود از حکم، همان داوری و رأی دادن است (افرام البستانی، ۱۳۷۸: ص ۱۰۷).

۱-۱-۱-۲-  تعریف اصطلاحی داوری

داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت به وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند به­جای آن­که دعاوی آنان در مراجع صلاحیت­دار دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آنها صورت گیرد (فاطمی شریعت پناهی، ۱۳۵۶: ص۹۱). دکتراحمد متین دفتری، داوری را صرفنظر­کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آنها به حکومت خصوصی اشخاصی دانسته­اند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهرت مورد اعتماد آنها هستند (متین دفتری، ۱۳۲۴: ص۸۸). از نظر حقوقی و قواعد دادرسی مدنی به­معنی فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی و مراعات آیین‌های دادرسی رسمی را داوری می­نامند، کسی که جهت داوری انتخاب شده باشد را نیز داور می­گویند (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲: ص۲۸۳). به­بیان دیگر، داوری عبارت است از رفع اختلا‌ف فی مابین اصحاب دعوی از طریق واگذاری آن به حکم اشخاصی که اصحاب دعوی آنها را به تراضی خود انتخاب می‌کنند و یا این‌که دادگاه صالحه آنها را به قید قرعه انتخاب می‌کند (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۳: ص۵۵۸)، (مدنی، ۱۳۶۸: ص۶۶۸).

در آغاز قانون نویسی ایران به­جای کلمه داوری از واژه حکمیت استفاده می­شده است[۲]. تا این­که در سال ۱۳۱۷ برای اولین بار در بند ۵ ماده ۲ قانون اصلاح قانون مالیات بر درآمد از کلمه داوری استفاده شد. در قوانین کنونی نیز واژه داوری رایج­تر است. برای نمونه می­توان به ق.آ.د.م مصوب ۱۳۷۹ و ‌ق.د.ت.ب مصوب ۱۳۷۶ اشاره کرد.

تعریف داوری از همان ابتدای دوره قانون­گذاری نوین مورد توجه جدی قانون­گذار نبوده است. برای نمونه در مجموعه قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی و نیز در قانون حکمیت، تعریفی از داوری مشاهده نمی­شود. در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ نیز، داوری تعریف نشده و صرفاً آثار و احکام آن مورد توجه قانون­گذار بوده است. در ماده ۴۵۴ این قانون صرفاً به نقش تراضی در داوری اشاره شده و گو این­که داوری اجباری مغفول مانده است با این وجود بند الف ماده ۱ ق.د.ت.ب ۱۳۷۶ به تعریف داوری می­پردازد. بر اساس این بند: ((“داوری” عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی …))[۳]. به نظر می­رسد این تعریف کاملی نباشد. زیرا داوری در وهله اول صدور حکم جهت حل و فصل منازعه است نه تلاشی جهت رفع اختلاف. مگر آنکه عبارت رفع اختلاف را در معنای عام به­کار گرفته و صدور حکم را داخل در معنا بدانیم.

در حقوق فرانسه کتاب چهارم ق.آ.د.م به داوری اختصاص یافته است. در واقع مواد ۱۴۴۲ الی ۱۴۹۱ به داوری داخلی و مواد ۱۴۹۱ الی ۱۵۰۷ به داوری بین المللی[۴] و برخی موضوعات مربوط به اجرای آرای صادره در مراجع داوری خارجی پرداخته است. در این مواد بیشتر به احکام، آثار و تشکیل  داوری پرداخته شده است و تعریفی از داوری ارائه نشده است. ولی در فرهنگ­های فرانسوی تعاریفی چند ارائه شده است. از جمله این­که: ((داوری روش غیردولتی جهت حل و فصل منازعه است))[۵] در ماده ۱ قانون داوری انگلستان مصوب ۱۹۹۶ هدف از داوری،‌ حل و فصل منازعه از طریق ارجاع اختلاف به یک شخص بی­طرف بدون صرف وقت و هزینه غیر ضروری اعلام شده است. در این قانون نیز تعریفی از داوری به چشم نمی­خورد. این قانون نیز یبن موردی که محل داوری[۶] در قلمرو انگلستان است با غیر آن، تفاوت قائل شده است. بر اساس ماده ۲ قانون مزبور، قلمرو این قانون (اصولاً) مربوط به داوری­هایی است که محل آن در انگلستان باشد.

در ماده۱ قانون متحدالشکل داوری ایالات متحده، داور و مؤسسه داوری تعریف شده است. بر این اساس، داور شخصی است که جهت حل یک اختلاف منصوب می­گردد و مقید به موافقت­نامه داوری می­باشد. مؤسسه داوری نیز یک سندیکا، نمایندگی یا هیأت بوده که آیین داوری، طرز اراده و پشتیبانی از روند داوری را در عین بی­طرفی انجام می دهد. (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۲۳).

۱-۱-۲- مبنای داوری

اکنون که مفهوم داوری را شناخته قبل از شروع بحث مقایسه این واژه با مفاهیم مشابه، به صورت مختصر مبنای داوری را مورد مطالعه قرار خواهیم داد. باید گفت مبنا در معانی متعددی استفاده می­گردد، واژه مبنا به –معنای ((بنیان، ‌اساس، ابتدا، پایه)) به­کار می­رود. در زبان انگلیسی گاهی واژه base و foundation معادل مبنا قرار می­گیرد. به نظر دکتر کاتوزیان این واژه هنگامی که درباره قاعده حقوق یا نظام معین به­کار می­رود، درصدد پاسخ به چرایی اعتبار و مشروعیت قاعده و نظام حقوقی است، همچنین مقصود از مبانی، علت وضع قواعد و سنجش سود و زیان اجتماعی آن و پیدا کردن طرح بهتری که بتواند منافع اجتماعی افراد را تأمین کند می­باشد. (کاتوزیان، ۱۳۷۷: ص۳۹).

۱-۱-۲-۱-مبنای داوری در فقه اسلامی

درخصوص مبنای داوری در فقه فقهاء و دانشمندان اسلامی با استناد به بعضی از آیات شریفه قلم فرسایی نموده اند از جمله:

۱- آیه شریفه ۳۵ از سوره مبارکه نساء.

گفته شده مبنای داوری در فقه، آیه شریفه ۳۵ از سوره مبارکه نساء است که می­فرماید ((و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا…)) ((و اگر از اختلاف و کشمکش میان آن دو (زن و شوهر) بیم داشتید پس داوری از خانواده مرد و داوری از خانواده زن برانگیزید که اگر قصد اصلاح داشته باشند خداوند میان آن دو سازگاری ایجاد می­کند که همانا خداوند دانا و آگاه است)) شیخ طوسی نیز این آیه را از مبانی مشروعیت حکمیت می­داند. از نظر وی این آیه در مقام بیان حکمیت است وگرنه به انتخاب وکیل (در حل و فصل اختلاف) اشاره می­کرد  بدین معنا که انتخاب حکمین بر سبیل تحکیم است نه توکیل (شیخ طوسی، ۱۴۱۷ ه ق: ص۴۱۷).

۲- آیه شریفه ۵۸ از سوره مبارکه نساء آیه کریمه ((…. و ‌اذاحکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل…..)) (امانت­ها را به صاحبانش رد کنید و چون میان مردم داوری کردید عادلانه داوری کنید).

۳- آیه شریفه ۴۴ از سوره مبارکه مائده. ((انا انزلنا التوریه فیها هدی و نور یحکم بها النبیون الذین اسلموا للذین هادوا والربنیون و الاحباربمااستحفظوا من کتب الله و کانوا علیه شهداء فلا تخشوا الناس واخشون و لاتشتروا بأیتی ثمنا قلیلاً و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون)) (به یقین ما تورات را فرو فرستادیم که در آن هدایت و نور بود، پیامبرانی که تسلیم (دین موسی) بودند و نیز علمای ربانی و دانشمندان (تورات شناس) بدان جهت که از آنها حفظ کتاب خدا خواسته شده بود و بر (بقاء و مصونیت) آن گواه بودند بر طبق آن برای کسانی که یهودی بودند داوری می­کردند، پس (‌ای علمای یهود) از مردم نترسید و از من بترسید و به­وسیله (تحریف) آیات من بهای اندکی به­دست نیاورید و کسانی­که بر طبق آنچه خداوند نازل کرده حکم نکنند آنهایند که کافرند).   

محقق حلی در شرایع الاسلام در خصوص قاضی تحکیم چنین می­گوید: ((ولو استقضی اهل البلد قاضیا، لم تثبت ولایته. نعم لو تراضی خصمان بواحد من الرعیه و ترفعا الیه فحکم بینهما الزمها الحکم و لا یشترط رضاهما بعدالحکم)) (محقق حلی، ۱۴۱۵ ه ق، ص۸۶۱)  باری، ‌فقهای زیادی بر مشروعیت و مبنای حکمیت قلم فرسایی کرده­اند.

۱-۱-۲-۲-مبنای داوری در حقوق

درخصوص مبنای داوری در حقوق باید گفت رویه قضایی، ماده ۱۰ قانون مدنی و حاکمیت اراده را مبنای داوری می­داند. آرای متعددی وجود دارد که صراحتاً مبنای داوری را به این ماده بر می­گرداند. لذا برخی معتقدند (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۲۳).  مبنای داوری به اراده قانون­گذار بر می­گردد. قانون است که داوری را بخشی از نظام قضایی کشور می­داند و برخی دعاوی را داوری پذیر و برخی را فاقد چنین قابلیتی اعلام می­کند. به­همین ترتیب، فلسفه پیش­بینی داوری­های اجباری را باید در اراده قانون­گذار جستجو کرد. بنابراین با استناد به آیات صدر الاشاره و مباحث مطروحه در فقه امامیه و اجازه شارع مقدس به چنین توافقی برای ارجاع امر به داوری و قوانین موضوعه در این خصوص که بر گرفته از حقوق اسلام است. از قبیل قانون اساسی، قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی و سایر اسناد بین المللی که پیش­بینی حل و فصل اختلافات را از طریق دادرسی به اشخاصی اعم از (حقیقی و حقوقی) داده است و به­دلیل ایجاد انضباط اجتماعی، رعایت مصالح حاکمیتی و منافع فردی و جمعی اشخاص که اجازه رجوع اشخاص به داوری را صادر نموده است می­توان نتیجه گرفت مبنای داوری اجازه شارع مقدس و متعاقباً قانون مبتنی بر حقوق اسلام است. لذا می­توان گفت اگر مبنای داوری، ‌توافق طرفین باشد آنگاه توجیه داوری­های اجباری دشوار می­گردد، ولی اگر اراده قانون­گذار را مبنا قرار دهیم آنگاه توجیه داوری­های اجباری و نیز داوری ناپذیر بودن برخی دعاوی میسر خواهد بود.

۱-۱-۳- مقایسه داوری با مفاهیم مشابه

داوری از برخی جهات مشابه قضاوت، از جهات دیگر مانند میانجی­گری و سایر طرق حل و فصل اختلاف می­باشد. پس لازم است مقایسه­ای بین مفهوم داوری و مفاهیم مشابه به­عمل آید تا تعیین حدود و ثغور آن امکان­پذیر گردد.

۱-۱-۳-۱-مقایسه داوری با رسیدگی قضایی

داوری از بعضی جهات شبیه قضاوت (رسیدگی قضایی) می­باشد. بدین معنی که در هر دو، شخصی اقدام به صدور رأی و اظهار نظر قضایی[۷] می­کند. بدین معنی که رأی وی جهت حل و فصل یک اختلاف صادر می­شود و مثل رأی قاضی پس از صدور غیر قابل تغییر است و به ­صورت خاص و جزئی صادر می­گردد. بدین معنی که صرفاً ناظر به­همان دعوایی است که در آن تعیین داور شده است. از لحاظ لازم الاتباع بودن رأی صادر شده نیز بین این دو شباهت تام وجود دارد، بدین معنا که رأی داور نیز مانند رأی قاضی لازم الاجراء است. شیخ طوسی در مبسوط معتقد است که داور نیز باید همانند قاضی دارای کمال، عدالت و اجتهاد باشد. زیرا با توافق طرفین به قضاوت داور، وی نیز شبیه قاضی می­شود و بنابراین باید صفات وی را داشته باشد (شیخ طوسی، ۱۳۵۱ ش: ص ۱۶۵). امتیازات داوری نسبت به دادرسی در دادگاه ها باعث شده که داوری به شدت در تجارت بین الملل مقبولیت یابد. برخلاف آرای قضایی، اجرای آرای داوری در سایر کشورها از پذیرش زیادی برخوردار است. (شیروی ، ۱۳۹۱: ص ۵۰)

با این حال نمی­توان به تفاوت­های داوری و قضاوت بی­اعتنا بود. داوری تأسیسی است که ارتباط تام به توافق طرفین و ذوق آنها دارد. (م ۱۴۴۲ ق.آ.د.م.ف) اساس داوری توافق طرفین است و به رغم وجود برخی مقررات ناظر به داوری اجباری و داوران اجباری[۸] هنوز هم این توافق طرفین است که به داوری و داوران صلاحیت اعطاء می­کند، در حالی­که در قضاوت این قانون است که صلاحیت محاکم و حاکم را معین می­سازد. حتی گاهی توافق طرفین مبنی بر عدم مراجعه به دادگستری را باطل می­شمارد. طرفین هر لحظه می­توانند با تراضی داور رسیدگی کننده را تغییر دهند در حالی­که در قضاوت به مفهوم مصطلح خود چنین اختیاری متصور نیست. به رغم وجود برخی مقررات ناظر بر صلاحیت داور در نهایت این طرفین هستند که بر صلاحیت داور صحه می­گذارند، در حالی­که در خصوص قاضی، ‌دولت (یا شارع) است که صلاحیت قضاوت را اعطا می­نماید، قاضی نیاز به اذن در قضاوت دارد و صلاحیت شخص او، باید در کمیسیون گزینش قضات پس از سیر مراحل مختلف احراز و تأیید گردد.

[۱] Dadih

[۲]ماده ۷۵۷ مجموعه قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب کمیسیون قوانین عدلیه مورخ ۱۹ ذی القعده ۱۳۲۹ ه.ق.

[۳] بند الف ماده ۱ ق.د.ت.ب ۱۳۷۶٫

[۴] Larbitrage International

[۵] Cest un mode non etatique de reglement des litiges

[۶] Seat of arbitration

[۷] Djudicatory Opinion

[۸]ماده ۳۶ و ۳۷ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۴ . در این مواد مقرر شده است که برخی از اختلافات ناشی از اجرای قانون در هیأت داوری ای که ترتیب آن در ماده ۳۷ پیش بینی شده است حل و فصل می گردد . در واقع هم رجوع به داوری و هم ترکیب داوران حالت اجباری بافته است و طرفین نمی توانند ترکبی داوران رسیدگی کننده را تغییر داده یا از مراجعه به داوری موضوع این مواد انصراف دهند .

تمامی فایل های پیشینه تحقیق و پرسشنامه و مقالات مربوطه به صورت فایل دنلودی می باشند و شما به محض پرداخت آنلاین مبلغ همان لحظه قادر به دریافت فایل خواهید بود. این عملیات کاملاً خودکار بوده و توسط سیستم انجام می پذیرد. جهت پرداخت مبلغ شما به درگاه پرداخت یکی از بانک ها منتقل خواهید شد، برای پرداخت آنلاین از درگاه بانک این بانک ها، حتماً نیاز نیست که شما شماره کارت همان بانک را داشته باشید و بلکه شما میتوانید از طریق همه کارت های عضو شبکه بانکی، مبلغ  را پرداخت نمایید.